Ицхак Бам: «При Бен-Гурионе исполнительная власть плевала на закон. Сейчас другая крайность»

 

Ицхак Бам: «При Бен-Гурионе исполнительная власть плевала на закон. Сейчас другая крайность»

 

Судьи, назначающие судей

- Израиль унаследовал британскую систему законов. Эта система была создана, чтобы управлять еще одной подмандатной колонией. Основана она на английском праве, плюс существовал еще один институт — Высший суд справедливости. Этот суд разбирал претензии, которые были у отдельно взятого человека к государству. После создания государства Израиль эта система осталась, и Верховный суд, он же БАГАЦ (иврит: беит-мишпат гавоа ле-цедек, Высший суд справедливости), выступал в качестве защитника гражданских прав.

— Чем Верховный суд тех лет отличался от нынешнего?

-Вмешивался в политику лишь в том случае, если у истца был частный интерес и он лично пострадал. Не общественная организация, которая борется за всё хорошее и против всего плохого. Абстрактный иск, типа «Призовите, пожалуйста, в армию учеников ультраортодоксальных ешив», не рассматривался.

Всё изменилось, в том числе и при активном участии Аарона Барака, тогдашнего юридического советника правительства, а затем — председателя Верховного суда. Во-первых, право на обращение в суд получал любой, не только тот, кто конкретно пострадал.

Во-вторых, существует доктрина «политического вопроса» — суд не вмешивается в дела, которые он считает явно политическими. Например, в вопросы, касающиеся внутрипарламентских процедур, или коалиционные соглашения между партиями. Суд начал вмешиваться в решения кнессета по поводу депутатской неприкосновенности, парламентского регламента и даже законности коалиционных соглашений между партиями. В-третьих, БАГАЦ начал активно и изобретательно толковать имеющиеся законы, заполняя лакуны абстрактными принципами: демократия, общественное доверие и тому подобное. В административном плане были озвучены две доктрины: «резонность» и «пропорциональность».

"Резонность" стала могучим основанием для вмешательства суда. Вопрос о резонности решения встает, когда министр или государственная инстанция рассмотрели все необходимые доводы, конфликта интересов не было, но при этом определенному доводу — по мнению судей — был дан слишком высокий или слишком низкий вес. Это, соответственно, для них неприемлемо, и суд отменяет принятое администрацией решение.

Пропорциональность — это когда инстанция действует законным образом и в законных целях, но побочные эффекты от ее действий непропорциональны тому благу, которого она достигает. Например, министерство обороны хочет построить разделительный барьер для предотвращения проникновения террористов из Хеврона или Рамаллы на израильскую территорию внутри «зеленой черты». Но при этом суд считает, что слишком много арабских земледельцев будут оторваны от своих земель, поэтому контуры барьера сдвигаются решением суда, в ущерб его оборонной эффеBAтивности.

И, конечно же, Верховный суд а=ктивно использует в своей работе основные законы. Основной закон о вободе и достоинстве личности и Основной закон о свободе предпринимательства, принятые в 1992 году, были ис толкованы судом как конституционные. То есть такие, которые дают право на их основании отменять законы кнессета, которые, по мнению БАГАЦ, этим двум основным законам не соответствуют. Поскольку оба основных закона были сформулированы в общих выражениях, они дают очень широкое поле для толкования, и толковать их можно в соответствии с судейским мировоззрением.

— Есть ли аналоги у израильской системы судопроизводства, реформированной Аароном Бараком?

- Давайте сравним. В США судьи назначаются президентом и с одобрения сената, то есть судей назначают избранные народом политики. В Израиле комиссия по назначению судей номинируется… судьями. В Израиле нет тех противовесов, которые существуют во всём мире для того, чтобы сбалансировать судебную власть. В результате БАГАЦ может вмешиваться во что угодно. Может вмешиваться на основании общественных исков, так как нет принципа locus standi, согласно которому в суд может обращаться лишь та сторона, у которой есть правовой интерес. Верховный суд может отменять законы, толкуя их в соответствии с аморфными и спорными принципами, а также может отменять решения исполнительной власти на основании "пропорциональности" и "резонности".

И следующий этап: государство в Верховном суде представляет юридический советник правительства, он же и считается уполномоченным толкователем закона для исполнительной власти. По сути, у юридического советника есть полный контроль над исполнительной властью.

— Он может отменять ее решения?

- Юридический советник может заявить: «Ваше решение, может, и имеет законные основания, но оно "непропорционально». Например, когда речь идет о детях иностранных рабочих, трудовая виза которых истекла.

Расширения полномочий БАГАЦ и усиление его активности создало ситуацию, при которой юридический советник обладает неограниченными полномочиями по отношению к исполнительной власти.

Всесильный советник

— В свое время по соцсетям ходила карикатура: у Бен-Гуриона юридический советник совсем крошечный, у Голды Меир одного с ней роста, у Менахема Бегина выше, и так далее. Что произошло с этой должностью?

При Бен-Гурионе Израиль был авторитарным государством в мягкой форме, где исполнительная власть порою плевала на закон. Сейчас мы дошли до другой крайности, исполнительная власть вообще не действует, а действует юридический советник правительства и подконтрольные ему юридические советники в министерствах и ведомствах. Основные процессы начались, когда юридическими советниками были Меир Шамгар в конце 60-х — начале 70-х и Аарон Барак в середине 70-х.  У них получилось навязать свое понимание функций юридического советника — мнение юридического советника де обязывает исполнительную власть. Также у них получилось взять поD0 свой контроль юридическое сопроB2 ждение правительственных органов, учреждений и министерств.

Сегодня юридический советник Авихай Мандельблит всесилен. С одной стороны, он может решить, что он подает обвинительное заключение против Нетаньяху, с другой стороны, он же трактует для правительства Основной закон о правительстве и неписаные «базисные демократические нормы», исходя из которых, он же принимает решение по вопросу, может ли Нетаньяху быть премьер-министром после поданного против него обвинительного заключения. Он же решает, начинать ли следствие по делу о целенаправленных сливах информации по делу Нетаньяху в СМИ. Над ним нет никакого надзора, никакой отчетности. И нет ничего, что на деле ограничивает его власть.

— Можно ли качнуть маятник в обратном направлении, сузив полномочия юридического советника?

Необходимо принять уже давно обсуждающийся закон о разделении полномочий юридического советника. Чтобы был чиновник, обладающий полномочиями генерального прокурора: он будет решать, кого отдавать под суд, а кого нет. И чтобы был другой чиновник, который назначается правительством, как должность по доверию, который будет представлять правительство в суде и давать юридическую консультацию правительству. Его главная задача — это помогать правительству приводить в жизнь свою политику, не нарушая закон. То же самое законопроект предлагает сделать с юридическими советниками министерств.

Это первое. Второе — следует изменить порядок назнчения судей. Сегодня комиссия по назначению судей состоит из девти человек, трое из них — действующие судьи Верховног суда. Там представлены два члена правительства, два депутата кнессета и два представителя коллегии адвокатов. Так как судьи обычно голосуют монолитным блоком, они обладают правом вето на назначение в Верховный суд и имеют куда более сильное влияние на назначения, чем, скажем, министр юстиции.

— Почему Нетаньяху все эти годы не проводил судебную реформу?

- Я не знаю. Но сегодня Нетаньяху платит очень дорогую цену за свое тогдашнее бездействие и противодействие реформам. Если бы порядок назначения судей, разделение должности юридического советника и генпрокурора, а также закон, касающийся юридических советников на госслужбе, были проведены в первую или во вторую каденцию Нетаньяху, сегодня ситуация могла быть принципиально другой. Нужно понимать, что нынешний политический кризис был создан, по сути дела, судебной системой.

Парламентское большинство было готово дать ультраортодоксам большие поблажки при условии, что некоторые из них будут призваны в армию, а другие пойдут работать. Парламентское большинство этот закон устраивал, а вот Верховный суд был против. И БАГАЦ этот закон отменил. В 2014 году был проведен новый закон, при поддержке и участии тогдашнего министра Яира Лапида, главы партии «Еш атид», в то время — части созданной Нетаньяху коалиции. Но и этот закон БАГАЦ признал неконституционным. Классический пример вмешательства Ве рховного суда в общественно-политические решения, которые изначально устраивали большинство.

— То есть весь кризис был вызван неуступч востью Верховного суда?

- Не неуступчивостью, а гиперактивностью.

Сигары и иранский атом

— Перейдем к обвинениям против Нетаньяху, среди которых есть и вполне весомые. «Дело № 1000»: госчиновник на протяжении многих лет наполучал от друзей-бизнесменов сигары и шампанское. Что это, если не взятка?

- Даже юридический советник не считает это взяткой. Он инкриминирует Нетаньяху нарушение общественного доверия, так как политическому деятелю и государственному служащему нельзя получать такие подарки. По форме юридический советник совершенно прав. По сути, если позволите Нетаньяху недельку поработать на себя и покрутиться по Америке с лекциями, он за это время заработает в несколько раз большую сумму.

Если бы вместо того, чтобы создавать международную коалицию против иранского атома или устраивать разборки с иранцами и Сирией, координируя это всё с Владимиром Путиным, Нетаньяху работал на себя, он позволил себе жизнь куда более роскошную, чем нынешнюю, с сигарами и шампанским от Арнона Милчена и Джеймса Пакера. «дело № 1000» — единственное из дел против Нетаньяху, где, скорее всего, присутствует правонарушение. Вопрос: является ли это достаточной причиной, чтобы подавать обвинительное заключение против премьер-министра и угрожать стабильности всей системы?

— «Дело № 2000». Приходит Арнон Мозес, редактор крупнейшей газеты «Едиот ахронот», к премьер-министру, и говорит: «Прими закон, который ограничивал бы распространение моего главного конкурента — бесплатной газеты «Исраэль ха-Йом». Я тебе взамен организую положительное освещение на страницах своего издания». Причем премьер-министр записывает визитера на диктофон и требуемый закон не принимает. В результате обвиняемым оказывается сам Нетаньяху. Каким образом?

- Нарушение общественного доверия — это очень и очень неясная сфера с расплывчатыми нормативными контурами. Юридический советник считает, что, так как премьер-министру была предложена взятка, Нетаньяху должен был сразу же ему доложить о происходящем. Поэтому является нарушением доверия тот факт, что премьер-министр сказал: «Да-да-да», записал Мозеса на диктофон, но ничего с этим не делал, закон об ограничении распространения «Исраэль ха-Йом» провалил в кнессете, но при этом не доложил юридическому советнику о предложении Мозеса. Но это проблематично со всех стоон.

Во-первых, где тут ущерб общественному интересу? Во-вторых, само понятие нарушения доверия: закон расплывчат: «госслужащий, действующий при исполнении обязанностей обманным путем или нарушающий общественное доверие, виновен». Но где пролегает граница между просто политикой и уголовным преступлением, не ясно. Считается, что, если госслужащий действует вопреки общественному интересу, ставя общественный интерес в опасность, он нарушает доверие. Например, когда он действует, исхоB4я из конфликта интересов, или принимает подарки.

— В обмен на услугу?

- Подарки в обмен на услугу — это взятка. А просто принимать подарки — это нарушение доверия. Потому что это подрывает общественное доверие к государственным структурам.

— Хорошо, с «Делом № 2000» разобрались, нарушение доверия формально произошло, но общественный интерес не пострадал. «Дело № 4000» — самое крупное.

- Там проблема с уликами.

— Но есть же аудиозаписи, переписка в мессенджерах. Нетаньяху и его окружение требовали, чтобы новостной ресурс Walla, принадлежащий бизнесмену Шаулю Аловичу, освещал премьер-министра и его семью в положительном ключе. В обмен Аловичу разрешили продать акции оператора спутникового телевидения YES коммуникационной компании «Безек». Это многомиллионная прибыль.

- Пресс-секретарь любого политика заботится о том, чтобы его босса положительно освещали. Вопрос, давал ли Нетаньяху на посту министра связи какие-то регуляторные поблажки «Безеку» в обмен на это положительное освещение. И тут есть несколько проблем. Во-первых, нужно доказать, что были регуляторные поблажки, потому что в Израиле инистр не может двигаться без одобрения так называемого профессионального звена. Министр, по сути дела, сам ничего не решает, а одобряет рекомендации профессиональных чиновников в министерстве. Если чиновники министерства связи считают, что нельзя давать разрешение на сделку «Безек» и YES, этого разрешения не будет. Нетаньяху утверждает, что он действовал в этом деле, исключительно опираясь на мнение профессионалов.

К кризису привела активность Верховного суда, который решил вмешаться в процесс призыва ультраортодоксов в армию. И  виноваты те, кто не проводил в жизнь реформы в судебной сфере. В том числе и сам Нетаньяху.

 На вопрос «Кто виноват?» мы ответили. Остался вопрос «Что делать?». Мы находимся в критической ситуации: будут ли править избранные народом депутаты, премьер-министр, министры, или же реальная власть будет находиться у судей и чиновников, которых никто не выбирал? В центре этой борьбы волей-неволей находится Нетаньяху. Поэтому припоминать ему, что он сам, будучи 10 лет у власти, ничего не предпринимал против судебной системы, было бы неразумно. На данный момент, хотим мы этого или нет, он находится на самой передовой линии борьбы между сторонниками демократии и сторонниками судебной олигархии.

"Еврейский журнал", 12.2019

Хроники Иерусалима

 

За время, прошедшее после публикации этого материала, "дело Нетанияху" развалилось в суде (но не было закрыто), а вмешательство Верховного суда в работу Кнесета и правительства только усугубилось.

Очень умеренное ограничение законом принципа "разумности" вызвало бешенное сопротивление оппозиции и старых элит, опасающихся (справедливо!) утраты своих привилегий.

Будущее столь необходимой юридической реформ под вопросом.                              Д.М.