Судейский активизм в государстве социально зависимых. Пример Израиля

 

Моше Яновский

Судейский активизм в государстве социально зависимых. Пример Израиля

Постановка проблемы

Любой орган власти и любое лицо, наделенное властью, стремится к максимизации власти при ограничении ответственности за провалы. Объективные процессы в социальном государстве приводят к эрозии избирателя, все более зависимого от социальной бюрократии, все хуже информированного и безответственного. Ослаблением выборной власти кроме социальных бюрократов способных за счет налогоплательщика подкупать своих клиентов пользуются и другие группы во власти. Прежде всего, судьи и прокуроры. Они оказываются для бюрократов важными союзниками. Даже на фоне общих для некогда свободных стран негативных тенденциях судьи и прокуроры в Израиле добились особых успехов и уже несколько десятилетий активно участвуют в политике. В частности, присваивают себе полномочия произвольно отменять законы, вмешиваться в политику назначений внутри исполнительной власти, назначать собственных преемников и многое другое. При этом происходит впечатляющее падение качества принимаемых решений и размываются даже неформальные, моральные ограничения власти судейской олигархии.

«Конституционная революция» - история успеха

Гиллель Нойер приводит краткую историю революции и ее вехи – достижения судейского активизма с середины 1980-х. Так в деле Ressler против министра обороны судья Барак еще не вмешивается в дела исполнительной и законодательной властей, но уже отмечает, что для такого вмешательства в принципе есть все основания. В деле Йоси Сарид против спикера Кнессета, суд впервые присваивает себе право оценивать корректность процедурных решений высшего законодательного органа власти. В деле Барзилай против правительства Израиля оспаривает полномочие президента давать помилования до вынесения судебного приговора. В деле Жержевский против премьер министра – законность политических соглашений. Поначалу такое вмешательство оправдывается необходимостью временно закрыть прореху в законодательстве.

Неплохим объяснением пассивной реакции политической элиты на растущие аппетиты суда является интерес части политиков уравновесить влияние усиливающихся политических оппонентов. Свою роль могло сыграть нежелание лидеров усиливающихся правых (прежде всего М.Бегина и Б.Нетаньяху) брать на себя всю полноту ответственности за принимаемые ими решения. Слабеющая историческая элита, безальтернативно правившая страной в 1948 – 1977 заинтересована подорвать возможности оппонентов в ситуации, когда последние формируют правительство победив на выборах.

Удобной формой вмешательства в любые дела по усмотрению судей Верховного суда стали заседания суда в качестве Высшего суда справедливости. В этом качестве суд руководствуется широким набором норм и понятий о справедливости в отсутствие писаной конституции.

Здесь заслушиваются жалобы на органы власти – проверка соответствия решений таковых представлениям судей о том, что есть конституционная норма. Также здесь принимаются апелляции на решения суда по трудовым спорам и раввинских судов (государственных). Напомним, что в истории Израиля встречается не символическое, а реальное разделение судебной власти на две ветви – государственный суд («суд царя», упоминаемый в «Пророках») и систему судов Санхедринов, судивших на основе еврейского традиционного права. В истории древнего Израиля система судов вне царской юрисдикции препятствовала тираническим тенденциям.

Официальное объявление о свершившейся революции состоялось в решении по делу Банка Мизрахи против мошава Мигдаль. Неофициальное можно считать состоялось немного раньше – с публикации книги А.Барака в 1992-м году⁸. Барак утверждал, что толкование судом законности принимаемых законодателем решений вытекает из природы разделения властей и основного закона о правах и достоинстве граждан. Наша ситуация еще более благоприятна для расцвета свободного творчества старших судей. Идея, кажущаяся свежей, вызывает у русскоязычного читателя с опытом жизни в СССР вполне определенные ассоциации.

Боевой клич «Подсудно все» не случайно раздался в те годы, когда все заметнее начинает проявляться признаки глубокого кризиса государственного образования. Сочетание привычки к государственной опеке и ответственности за все значимые решения с готовностью многих государственных служб и систем расширять свое вмешательство в частную жизнь «в защиту» слабых. Эта защита все более очевидно опирается на поддерживаемое судьями, чиновниками и частью адвокатов допущению (хазаке) об ограниченной способности потребителя просчитывать минимальные последствия своего выбора, нести за них ответственность и, в конечном итоге, об ограниченной дееспособности гражданина.

Симха Ротман приводит в своей книге «Партия Багац» следующую историю. В деле о споре в строительстве Барак решил, что одно из положений договора между сторонами должно «интерпретироваться, как если бы было записано другими словами – для большей гибкости».

Когда премьер-министр Нетаньяху утверждает что сверх-активный суд создает проблемы бизнесу, затягивая реализацию проектов, он имеет в виду, прежде всего, практические последствия такого подхода к толкованию договоров.

Политизированный активизм судей понять легко – каждый человек может увлечься политической интригой и проскочить границы, очерченные пока не законом (в отсутствие писаной конституции) а здравым смыслом. Однако сложно увлечься хозяйственным договором. Поэтому приведенный пример является крайним, наиболее радикальным выражением уверенности судей в своем праве по-отечески заботиться о гражданине в любой ситуации и вне зависимости просят их о такой заботе или от них ожидают всего лишь зафиксировать факт нарушения понятных и прописанных условий хозяйственного договора или отсутствия такового нарушения.

Социальное государство производит и воспроизводит инфантильного иждивенца. Отсюда мы легко можем понять отношение судей к гражданину как к существу по определению ограниченно дееспособному. Однако позволим себе заметить, что такое отношение само по себе усиливает инфантилизм и безответственность клиентов социального государства (в прошлом самостоятельных и ответственных граждан – налогоплательщиков и защитников).

Долгосрочная проблема судейской революции состоит в ослаблении конкуренции. Не сталкиваясь с ограничениями – критически настроенных СМИ, других ветвей власти, со здоровой конкуренцией внутри системы вследствие поочередного назначения идеологически близких судей политиками разных направлений, судебная система все чаще демонстрирует не те качества, которые способствуют сохранению высокого доверия общества.

Право на жизнь и на самооборону

9 сентября 1994 года Илана Подольски была заблокирована толпой арабов, кричавших «смерть евреям». В машине кроме нее находилась ее мать и племянники. Илана открыла огонь по толпе, спасла себя и свою семью. После чего была признана виновной в 1997-м в «превышении пределов необходимой обороны» и получила 18 месяцев тюремного заключения. Судебные издержки разорили ее и довели до нищеты. Сама концепция «пределов обороны» означает, что надежно охраняемый судья, удобно устроившись в своем кресле, решает была ли угроза толпы линчевателей испуганным женщинам в маленьком автомобиле достаточной, чтобы оправдать открытие огня.

Зато по мнению судей у женщины есть «право» получить в распоряжение боевой самолет. В том же 1994-м году требование истицы (Алисы Миллер) удовлетворено не во имя обороны, как видно из решения суда – неэффективность требуемого истицей решения не оспаривалась судьями, – а исключительно во имя равенства. Что они и подчеркнули в решении напрямую противопоставив равенство соображениям организационным и бюджетным.

Десять лет спустя 30 июня 2004 г. Верховный суд Израиля принял решение которое приветствовали крайне левые организации по всему миру. В деле самоуправление деревни Бейт Сурик против правительства государства Израиль по поводу «разделительного забора». Стена, отделяющая «Малый Израиль» от густонаселенных арабами территорий так называемого «Западного Берега» в военном, политическом и экономическом отношениях по мнению автора была очень плохим решением. В этом деле важна мотивировка судей, решивших, что определенные участки стены нарушают «права» арабов подконтрольных террористическим организациям. Краткосрочной задачей, с которой стена худо-бедно справлялась было затруднение доставки террористов к целям террористических атак. То есть - убийц к жертвам. Решение о том, что защита жизней лояльных граждан – налогоплательщиков не может достигаться при «чрезмерном», «непропорциональном» ущербе, наносимом террористическим структурам и их де-факто подданным достойно того, чтобы каждый гражданин Израиля помнил о нем.

Нзадолг=D0 до вердикта о разделительном заборе Верховный суд выдал приказ, запрещающий снос домов из которых вели огонь по солдатам Армии обороны Израиля. Вскоре после решения пустующее стрение стало убежищем террористов, убивших 34-летнюю Тали Хатуэль, беременную (на восьмом месяце) пятым ребенком  и ее дочерей от двух до одиннадцати лет от роду. Автору не удалось найти следов публичного раскаяния судей Верховного суда за их приказ и за их принцип «пропорциональности».

Свобода слова и запрет дерегулирования

Израиль против Б.Кахане

В деле государство Израиль против Биньямина Кахане (2000) судьи сравнивают призыв последнего сделанный в ходе предвыборной кампании не делать различий при борьбе с терроризмом между арабами Ливана (сторонниками Хизбаллы) и арабами – сторонниками террористических организаций из города Умм эль Фахм на территории современного государства Израиль с призывами атаковать автомобили евреев камнями и бутылками с зажигательной смесью некоего Мохаммада Юсуфа (Джабарин)  который был оправдан по обвинению в подстрекательстве.

Призыв Кахане был ни чем иным как призывом к изменению государственной политике, а не к частным акциям. Призыв Б.Кахане не был сколько-нибудь внятно описан. Из него можно однозначно понять только требование наложить на сторонников терроризма – арабов с гражданством Израиля санкции той же тяжести что и санкции, фактически наложенные на арабов Ливана за аналогичные деяния. Призыв Джабарина был однозначно призывом к конкретному действию, обращенным не к государству и не к избирателям как в данном случае. Единственным же конкретным призывом Б.Кахане был призыв отдать ему голоса с тем, чтобы он мог повлиять на политику государства.

Судьи Верховного суда не сумели доказать непосредственной угрозы исходящей из слов Кахане сопоставимой с призывом оправданного Джабарина, обращенного к широкой публике.  Призыв же к действиям, которые создают базу для формирования или для расширения действующей террористической организации в ходе совместных попыток убийства евреев за то, что они евреи не является по настоящему заслуживающим наказания. В данном случае судья Ор даже вспоминает о такой ценности как свобода слова.

Решающим аргументом в пользу криминализации радикальных призывов Б.Кахане стало введенное судьями понятие социальной сплоченности ("лекидут хевратит") .

Социальная сплоченность провозглашена в решении ценностью, покушение на которую наказуемо. Такое покушение политика на ценность «социальной сплоченности» с группой населения вовсе не изъявлявшей намерение сплачиваться с еврейским населением Израиля и стало основанием для обвинительного приговора. То есть в основе приговора лежало не пересечение ясной границы, четкого запрета, прописанного в заранее опубликованном законе, а покушение на ценность, сформулированную судьями уже в ходе процесса.

Порнография защищена свободой слова

Кроме защиты свободы слова призывающего кидать камни и коктейли Молотова эта ценность получила солидную защиту в деле феминистские организации против каналов коммерческого телевидения. Истицы требовали запрета на трансляцию порнографического контента. Судьи пришли к выводу о том, что принцип свободы слова защищает даже такое вещание как порнографическое.

Свобода слова и вход на медиа-рынок не для всех. «Честная конкуренция» против дерегулирования

Тем более странным в свете описанного выше решения является более ранний вердикт Верховного суда по иску группы депутатов  и «Радио Хайфы»  к Кнессету. Судьи отменили закон, принятый Кнессетом разрешавший (узаконивший) вещание радиостанций, фактически работавших уже много лет и вещавших с судов стоящих за пределами территориальных вод государства Израиль («Седьмой канал").

Судьи «исправили» ситуацию вернув ее к олигополии во главе с государственными вещателями. Однако самым важным стало обоснование решения. Нетрудно увидеть, что такая логика ставит вне закона любые попытки дерегулирования как покушение на привилегии тех, кто давно вошел на рынок – либо на самом деле свободно, либо – за счет особых отношений с властями – с минимальными издержками.

Царица доказательств против Еврейской традиции

Пятая поправка к Конституции США запрещает принуждать обвиняемого свидетельствовать против самого себя. Иными словами, пытается предотвратить самооговор в результате пытки. Еврейская традиция наносит пыточному удару еще более мощный удар. Она заявляет, что в уголовном процессе человек будучи близким самому себе относится к неприемлемым свидетелям и постулирует что ни один человек не может выставлять себя злодеем. То есть, идя в русле традиции це=лесообразно в принципе приравнять признательные показания в уголовном процессе к самооговору, что сделает вышибание показаний и пытки бессмысленными.

В социальном государстве Израиль, однако, живет и процветает «царица доказательств» - признание. Ее главный инструмент – пытка – уже не проскальзывает стыдливо через аварийный вход «пцаца метактекет». Напомним, что этот инструмент был спроектирован исключительно для срочного предотвращения убийства (теракта), а вовсе не для получения признательных показаний в суде.

Процесс по убийству в Кфар Думе против Амирама Бен Улиеля ознаменован легализацией использования пыток как принимаемого судом метода получения самооговора («доказательств»). Суд для видимости соблюдения приличий отверг показания, полученные непосредственно под пыткой, но принял все показания, полученные после применения пыток. Всем, включая судей, очевидно что последние показания давались обвиняемым из страха снова подвергнуться пыткам.

Позорное решение окружного суда было подтверждено еще более позорным решнием Верховного суда окончательно «легализовавшего» пытки в этой системе. Решение было дополнено не менее возмутительными рассуждениями о соответствии деB9ствий приписанных обвинением подозреваемому, подвергнутому пыткам, ценностям еврейской традиции. Еврейская традиция категорически запрещает принимать в делах такого рода признательные показания вообще как раз для того, чтобы избежать пыток (скрываемых от суда). В данном случае пытки от суда даже не скрывали (санкцию на них дал тогдашний генеральный прокурор Йеуда Вайнштейн, но разрешили как бы «законно».

Конституция в воображении судей

Анализ конкретных общественно значимых дел показывает, что буква закона, даже использованного как фундамент «Конституционной революции» Закона о правах и достоинстве личности мало интересует судей. Может ли кто-нибудь вспомнить хотя бы одно применение на практике статьи 4 этого закона о праве на самооборону? Под давлением возмущенного избирателя Кнессет принял «Закон Шая Дроми», внеся поправки в уголовный кодекс. В системе прецедентного права разумно было бы ожидать прецедентного решения суда на основании статьи 4 Основного закона. Однако опальная статья так и не была освобождена судьями от «домашнего ареста» («карантина»). Судьи при этом очередной раз продемонстрировали политическую грамотность и рациональность и не аннулировали поправку «Шая Дроми».

Отец конституционной революции Арон Барак пишет, что судья мыслями своими чудесным образом вбирает и передает убеждения не свои, но всего общества.

Чудесные свойства мозга старших судей трактующих свои полномочия все шире и шире, но при этом не применяющи=B5 тот основной документ который по их тверждениям дал такие полномочия означает не что иное, что применяемая «конституция» не просто не зафиксирована нигде. Она проистекает из голов судей в момент принятия ими решения, являясь функцией их воли. Так в средние века воля монархов рассматривалась как синоним права. Инструмент широчайших полномочий судьи - «судейского видения» роднит наше судопроизводство с шариатскими судами Ирана.

Кроме неприятных ассоциаций с далеким прошлым и чуждым нашей традиции настоящим полет судейской мысли имеет вполне конкретные правовые последствия. В 2001 году при всей заявляемой любви к свободе и правам человека судьи вынесли и утвердили приговор к тюремному заключению женщине (Маргалит Хар-Шефи) на основе весьма сомнительной статьи уголовного кодекса о недонесении.

Судьям не только не пришло в голову проверить соответствие статьи писаным нормам Основного закона о правах и достоинстве человек или воображаемой ими конституции. Они утвердили приговор, ссылаясь на личное ощущения тяжести преступления, о котором обвиняемая не сообщила властям. Признав в решении, что прямых доказательств планов покушения в распоряжении суда нет, судьи мобилизовали воображение и заявили, что составленный ими список из 12 подозрений помноженный на то, что они считают здравым смыслом может привести к единственному выводу – обвиняемая знала о готовящемся покушении, была убеждена в серьезности планов но, тем не менее, не предприняла действий по его предотвращению.

Одним из наиболее радиальных инструментов произвола судебной власти стала отмена законов на основе критерия «нецелесообразности», «необоснованности» («хосер свирут»). Эту скандальную практику предлагает ограничить законопроект министра юстиции Ярива Левина³¹ .

Вывод:

Социализм даже в умеренных дозах (социальное государство) вызывает атрофию гражданских доблестей, организованности и бдительности общества. Все больше избирателей равнодушны к покушениям на права и свободы при условии получения социальных благ от государства. В отсутствие гражданского контроля происходит разбалансирование системы сдержек и противовесов во власти. В отсутствие отпора избираемых политиков, расцветает судейский активизм, а в судебные практики входит де факто допущение об ограниченной дееспособности граждан. О настоящей справедливости вспоминают все реже. Происходит постепенное, но все более заметное снижение качества судебной защиты прав человека.

2.2023

Моше Яновский - д-р экономических наук, научный руководитель Шомронского центра изучения экономической политики.

Хроники Иерусалима